SEDUTA COMMISSIONE FINANZE 19.04.2011

I Trust “Interni”

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Il Legislatore nell’ambito dei provvedimenti collegati alla Finanziaria 2007 ha aggiornato l’elenco dei soggetti passivi della imposta sul reddito delle società -IRES- inserendo tra queste anche la figura del Trust: art. 73 TUIR.

L’intervento legislativo ha avuto l’effetto ed il merito di attribuire, finalmente, CHIAREZZA, e quindi CERTEZZA, nel trattamento fiscale dei redditi prodotti dai beni in Trust.

Le correlate successive circolari dell’Agenzia delle Entrate, in particolare la 48/E/2007 del 6 agosto 2007, nonché le numerose risoluzioni successivamente intervenute, hanno contribuito a realizzare un quadro preciso ed AFFIDABILE.

Viceversa, inopinatamente, la Circolare 61/E/2010 del 27 dicembre 2010 (“Circolare”) - della quale non ne era avvertita alcuna necessità o sorta alcuna esigenza - stravolge, elude e vanifica la scelta operata dal Legislatore e l’assetto efficiente già raggiunto, introducendo forti elementi di incertezza e perturbazione.

Infatti, i principi e le regole introdotte dalla Circolare hanno la finalità di neutralizzare la applicazione del regime IRES e spostare la tassazione del reddito sotto il regime IRPEF.

La motivazione è che il regime IRES avrebbe una tassazione più favorevole del regime IRPEF.

Lo scopo sarebbe dunque “anti-elusivo” e cioè di impedire alla persona fisica di avvantaggiarsi della “tassazione privilegiata del Trust”.

Questa tentativo di risposta ad una presunta realtà di abuso é errata nei fatti e insostenibile costituzionalmente.

A)           E’ errata nei fatti poiché:

i) non sono noti casi concreti che abbiano dimostrato l’esistenza di un fenomeno di abuso del diritto con effetti distorsivi del sistema impositivo, né sono stati dedotti;

ii) non è vero che il regime di tassazione IRES sia più favorevole del regime di tassazione IRPEF (o meglio, non è sempre vero).

B)           E’ altresì insostenibile dal punto di vista giuridico in quanto la scelta dell’attribuzione di un regime impositivo è scelta politica del legislatore e non dell’AE.

L’emanazione di questa circolare generale (diverso sarebbe il discorso di una risoluzione su un caso concreto) appare contraria all’ordinamento costituzionale essendo privo l’ufficio di tale potere e risolvendosi la stessa in una alterazione e modifica delle norme di legge in violazione della riserva di competenza legislativa del Parlamento e del Governo.

A tanto l’AE perviene attraverso il seguente procedimento:

1)            La Circolare opera prima di tutto una propria distorta ed errata interpretazione della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 sul riconoscimento del Trust (“Convenzione”): “il disponente non può in nessun modo beneficiare dei redditi del trust”. Questa affermazione, che regge l’intero impianto della Circolare, è contraria:

(i) alla lettera della Convenzione stessa e all’interpretazione data fino ad oggi delle sue disposizioni; (ii) alla normativa dei trusts di tutti i sistemi giuridici che prevedono specificamente l’istituto.

2)            Attraverso tale abnorme interpretazione, coordinata con l’elenco presuntivo di tipologie d’interposizione, la Circolare viene a delineare, anzi, a creare una figura astratta di trust che non esiste, di fatto legiferando in materia di Trust, statuendo condizioni aggiuntive rispetto a quelle poste dalla Convenzione e dai singoli ordinamenti per il riconoscimento del Trust stesso.

3)            Tutti i Trusts non conformi a tale modello “inventato” dalla circolare vengono considerati inesistenti (ai soli fini fiscali) poiché considerati iuris et de iure come interposizione (fittizia) di un patrimonio rispetto al disponente: fra l’altro confondendo l’interposizione di un patrimonio con l’interposizione di un reddito.

4)            In forza di tale “disconoscimento fiscale” i redditi dei beni in Trust vengono sottratti al regime scelto dal Legislatore (Ires) per essere ri-trasferiti nel regime IRPEF del disponente.

5)            Per fare ciò la circolare fa riferimento e si fonda su altra circolare dell’AE, la 43/E/2009 del 10 ottobre 2009 in tema di “emersione di attività detenute all’estero” (cd. “scudo fiscale”). In sostanza vengono applicate in sede nazionale i principi e concetti di elusione ed interposizione fittizia elaborati al solo fine di contrastare il trasferimento di materia imponibile all’estero sottraendolo alla tassazione interna. Tali principi che attengono a questioni connotate da extraterritorialità, vengono applicate anche all’interno del territorio nazionale distorcendone la ratio e gli effetti.

6)            Viene così creato un elenco (pag. 6) di presunzioni assolute - “sono inesistenti” -  compito, semmai, riservato al solo Legislatore.

7)            Tale elenco è del tutto arbitrario, privo di alcuna logica, contiene termini generici ed ambigui, confonde posizioni affatto diverse, sicché non c’é Trust che sfugga a tale elenco, per cui tutti i Trusts sarebbero interposti, con il risultato di negare di fatto il riconoscimento del Trust nel nostro ordinamento, sovvertendo la ratifica della Convenzione.

8)            Un ulteriore effetto distorsivo del sistema è che le stesse regole e principi (elementi presuntivi di interposizione di cui alla circolare 43/E) potrebbero così essere applicati anche a tutti gli altri soggetti passivi dell’imposta IRES (srl, spa, enti) che, andrebbero quindi, tutti automaticamente considerati interposti con sottrazione al regime IRES loro tipico e riconduzione nel regime IRPEF.

9)            Tale gravissimo risultato, che porterebbe di fatto ad eliminare l’imposta IRES, mettendo l’Italia fuori da ogni sistema fiscale, europeo e mondiale, non potrebbe che essere perseguito per via legislativa, di cui rendere conto alla nazione, ma non per via disapplicativa da parte dell’Agenzia delle Entrate.

10)         L’abuso del concetto di elusione ed abuso del diritto è, peraltro, costantemente censurato dalla Magistratura sia nazionale che europea. Valgono per tutte le due più recenti sentenze della Cassazione italiana n. 1372 del 21 gennaio 2011 e della Corte di Giustizia Europea, n. 6200J0103 del 22 dicembre 2010, che così si possono sintetizzare: “quando un soggetto ha la scelta fra due diverse operazioni, forme societarie, negozi giuridici, giuridicamente possibili e previsti dall’ordinamento, la VI Direttiva non impone di scegliere quella che implica un maggior pagamento di imposte. Al contrario, il soggetto passivo ha il diritto di scegliere la forma di conduzione degli affari (o dell’assetto patrimoniale) che gli permette di limitare la sua contribuzione fiscale”. Inoltre, sul piano del riparto dell’onere probatorio, la citata Suprema Corte nazionale ha ribadito che “incombe all’amministrazione finanziaria l’obbligo di spiegare anche nell’atto impositivo perché la forma giuridica (o il complesso di forme giuridiche) impiegata abbia carattere anomalo o inadeguato rispetto all’operazione economica intrapresa”. Pertanto, il ricorso alle presunzioni di cui alla Circolare è illegittimo anche sul piano meramente processuale.

Ciò deve essere puntualizzato, sul piano costituzionale, a salvaguardia della corretta applicazione dei principi di:

(i) libertà di impresa e di iniziativa economica (art. 41, Cost.);

(ii) libertà di organizzazione e godimento della proprietà privata (art. 42, Cost. e art. 17, Carta Diritti Fondamentali dell’UE);

(iii) piena tutela giurisdizionale del contribuente (art. 24, Cost.).

La Circolare, non solo viola le norme comunitarie e i principi costituzionali ma in modo del tutto improvvido si risolve anche in un danno per l’amministrazione finanziaria, poiché non è vero che il regime di tassazione IRES sia più favorevole del regime di tassazione IRPEF (o meglio non è sempre vero).

La principale tipologia di Trust che viene attinta e contrastata dall’elenco di presunzioni poste dalla Circolare è quella dei “Trusts per la famiglia” e cioè dei Trusts in cui il disponente segrega il proprio patrimonio personale, normalmente immobiliare, nell’interesse della famiglia, e di cui quindi beneficiari sono il disponente stesso, per esempio per il caso in cui versi in precarie condizioni di salute, oltre al proprio coniuge e figli. Sempre più spesso tale tipologia di Trust viene realizzata da “famiglie” non convenzionali, singles con  figli, coppie di fatto, etc.

Normale e naturalmente funzionale a tale tipologia è l’esistenza di clausole cosiddette “attributive al bisogno”, clausole cioè che prevedono la possibilità (a volte l’obbligo) per il Trustee di attribuire parte dei beni in Trust (o dei redditi) al beneficiario nel caso in cui versi in stato di reale bisogno: diversamente, tale tipologia di Trust non avrebbe senso.

Sempre funzionale a tale tipologia di Trust è:

(i)           da una parte, la previsione di consultazioni da parte del Trustee con i beneficiari o il disponente sull’uso delle (ex) proprietà familiari o l’impiego per l’educazione o il sostegno alla carriera dei beneficiari;

(ii)          d’altra parte, la limitazione al consenso di questi soggetti del potere del Trustee di alienare i beni del Trust, che realizza la garanzia di conservazione del patrimonio evitandone una indebita dispersione.

 

E’ evidente e ovvio che la finalità perseguita è tutt’altro che quella del risparmio fiscale. Orbene, Trusts di tal genere, che per inciso sono la stragrande maggioranza dei Trusts stipulati da soggetti nazionali o stranieri, sarebbero in forza della Circolare da ritenersi elusivi e quindi fiscalmente inesistenti con disapplicazione del regime IRES e attrazione dei redditi nel regime IRPEF proprio del disponente.

Senonché in tali casi il regime IRPEF è PIÙ VANTAGGIOSO DI QUELLO IRES!

Infatti, il Trust, come soggetto IRES, pagherà sempre e comunque l’imposta del 27,5%, mentre la Persona Fisica pagherà in base all’aliquota proporzionale relativa al proprio scaglione di reddito. Ne deriva che per

rendite catastali fino a euro 35.000,00, la Persona Fisica ha un aliquota inferiore di quella del Trust.

Oltre tale rendita alla persona fisica è consentito evitare le aliquote progressive superiori optando per la cedolare secca del 21%. Inoltre sempre la Persona Fisica è esentata dall’imposta sulla prima casa e dall’imposta ICI, che invece il Trust è sempre tenuto a pagare.

Non diversamente è il risultato per le altre tipologie reddituali implicate, quali quelle delle rendite da capitale, (interessi, dividendi, plusvalenze e altri redditi).

                IRES       IRPEF

Redditi da immobili       

i) Base imponibile: Rendita catastale

ii) Aliquota:

fissa al 27,5%

iii) Esenzione:

NO prima casa

NO ICI prima casa

NO opzione cedolare secca        i) Base imponibile: Rendita catastale

ii) Aliquota: proporzionale >23%<43%; aliquota minima 23%; aliquota massima 43%

iii) Esenzione:

redditi prima casa

ICI prima casa

Opzione per cedolare secca 19%-21%

Reddito da risparmio (interessi)               27,5%    27%

Dividendi            Aliquota: 27,5%

Esenzione: 95%                Aliquota

partecipazione non qualificata: 12,5%

partecipazione qualificata: aliquota proporzionale >23%<43%, con esenzione per il 60%.

IN CONCLUSIONE

A.           Nel caso principale che la Circolare affronta, la Persona Fisica godrebbe di una tassazione privilegiata rispetto a quella di cui gode il Trust e non viceversa, con conseguente minor gettito fiscale per l’Erario se si applicasse la Circolare.

B.            L’ulteriore conseguenza erariale dell’applicazione della Circolare è:

(i) per le imposte dirette, l’obbligo di rimborso delle maggiori imposte IRES pagate da tali Trusts e,

(ii) per le imposte indirette, la restituzione dell’imposta di donazione, ipotecaria e catastale, fino ad oggi pretesa dalla stessa AE al momento della istituzione del Trust,

con ulteriore complessivo e generale aggravio per l’Erario.

I Trusts “Esteri”

Ad altrettante critiche non si sottrae la Circolare neanche nella seconda e terza parte dedicata, rispettivamente, ai Trusts esteri – beneficiari residenti e beneficiari esteri di Trusts residenti.

Infatti e senza necessità di scendere particolarmente nel dettaglio, la Circolare:

(1)          contrasta e smentisce la circolare 48/E/2007 estendendo la tassazione worldwide e non solo per i redditi di fonte italiana;

(2)          sposta il criterio impositivo dalla corresponsione alla mera imputazione in violazione dell’art. 23, lett. B), TUIR, realizzando:

(i)           una modifica delle norme di legge;

(ii)          doppia imposizione dei redditi prodotti da un Trust estero;

(iii)         limitazione della circolazione dei capitali all’interno dell’UE.